Overdracht onroerend goed in ruil voor inkoop eigen aandelen kan btw belastbare handeling zijn

Polfarmex is een in Polen gevestigde vennootschap op aandelen die  btw-plichtige is voor de vervaardiging van farmaceutische producten. In het kader van een herstructurering​ van het bedrijfskapitaal beslist Polfarmex over te gaan tot het inkopen van een deel van haar aandelen die worden aangehouden door een andere vennootschap. Die laatste zou hiervoor van Polfarmex de eigendom van een aantal terreinen met bijhorende opstallen en uitrusting verkrijgen.
In een rulingaanvraag stelt Polfarmex dat de betrokken handelingen niet aan de btw onderworpen zijn omdat zij niet zou handelen in het kader van de uitoefening van haar economische activiteit.
In zijn ruling oordeelt de minister dat de overdracht van de onroerende goederen als tegenprestatie voor de intrekking van de aandelen wel moet worden beschouwd als een aan de btw onderworpen levering van goederen. Er ontstaat immers een verbintenis waarbij Polfarmex zich ertoe verbindt aan de andere vennootschap de eigendom van de onroerende goederen over te dragen in ruim voor de in te trekken aandelen.
Door over en weer eigendomsrechten over te dragen, zijn volgens het Hof de twee partijen dus tegelijk als leverancier en als verkrijger bij de handeling betrokken, en bijgevolg bestaat er een rechtsbetrekking waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, waarvan de ene prestatie de tegenwaarde van de andere is.
Het Hof merkt op dat de leveringen van de onroerende goederen eventueel vrijgesteld kunnen zijn van btw, maar aangezien hierover geen informatie werd verstrekt, noch enige vraag gesteld, kan het Hof zich hier niet over uitspreken en zal de nationale rechter hierover moeten oordelen.
Wat de overdracht van de aandelen betreft, stelt het Hof dat die handeling mogelijks niet aan btw onderworpen is als het houden van die financiële deelneming geen economische activiteit vormt. Van een eventuele vrijstelling voor handelingen met betrekking tot aandelen vermeldt het Hof niets.

Dictum van het Hof
Artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde moet aldus worden uitgelegd dat de overdracht, door een naamloze vennootschap aan een van haar aandeelhouders, van de eigendom van onroerende goederen die zoals in het hoofdgeding wordt verricht als tegenprestatie voor de inkoop, door deze naamloze vennootschap, in het kader van een in de nationale wetgeving voorziene regeling voor intrekking van aandelen, van de aandelen die deze aandeelhouder in haar vennootschapskapitaal aanhoudt, een aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen goederenlevering onder bezwarende titel vormt, voor zover deze onroerende goederen bestemd zijn voor de economische activiteit van diezelfde naamloze vennootschap.

HvJ, C-421/17, Polfarmex, 13 juni 2018

Volgens de AG van het HvJ is de opsplitsing van een lease in een goederenlevering met btw en een vrijgestelde kredietverrichting kunstmatig

De in het UK gevestigde btw-plichtige Volkswagen Financial Services (VWFS) verricht onder andere leasetransacties met particulieren voor voertuigen van de Volkswagen-groep.
VWFS koopt voertuigen aan bij dealers en stelt deze vervolgens, op haar eigen naam, ter beschikking aan klanten aan wie zij ook bepaalde daarmee verbonden diensten levert. De door de klant te betalen prijs is onderverdeeld in twee delen:

de prijs van het voertuig, die gelijk is aan de prijs die VWFS aan de dealer heeft betaald
de ‘prijs van de financiering’, die alle andere kosten en provisies omvat, alsook een winstmarge.

Voor de btw behandelt VWFS deze leaseovereenkomsten als twee onderscheiden handelingen:

een belaste goederenlevering;
een vrijgestelde kredietverlening.

Voor de levering rekent VWFS dus enkel de prijs van het voertuig aan die het zelf aan de dealer heeft betaald. De btw die hierop verschuldigd is, is gelijk aan de btw die VWFS aan de dealer heeft betaald.
Over de andere sommen die de klanten betalen is geen btw verschuldigd wegens de behandeling als vrijgestelde kredietverlening.
VWFS recupereert de over de aankoop van de voertuigen betaalde btw volledig. Maar over de pro rata die wordt toegepast voor de btw-aftrek van de algemene onkosten is de fiscus het niet eens met de berekeningswijze van VWFS.
Die laatste berekende dit pro rata op basis van het aantal in een later stadium verrichte handelingen, waarbij elke leaseovereenkomst als twee handelingen wordt gerekend, waarvan er één is belast.
De fiscus daarentegen stelt het pro rata vast op basis van de waarde van de belaste en de vrijgestelde handelingen. Maar omdat de btw over de aankoop van de wagens al volledig gerecupereerd mag worden, telt de btw-belaste omzet uit de leveringen van de wagens niet meer mee voor het pro rata. Dus zo goed als alle omzet die over blijft om het pro rata te berekenen, is de omzet afkomstig van de vrijgestelde kredietverleningen (omzet zonder recht op aftrek).
De eerste vraag die aan het Hof wordt gesteld en waarover de advocaat-generaal (AG) zijn visie moet geven, is of een btw-plichtige recht op aftrek heeft van algemene kosten die volledig opgenomen worden in de prijs van een vrijgestelde handeling, omdat die algemene kosten toch ook betrekking hebben op de belaste levering van de voertuigen.
Na de algemene uitleg over de rechtstreekse en de onrechtstreekse bestemming voor de beoordeling of er al dan niet recht op aftrek is, stelt de AG dat het in deze zaal duidelijk is dat een deel van de betrokken algemene onkosten effectief gebruikt zijn voor de belaste leveringen van de voertuigen. Die leveringen kunnen immers niet plaatsvinden zonder tussenkomst van VWFS (waarvoor bepaalde middelen moeten worden aangewend).  Vanuit dit standpunt bekeken zou VWFS dus minsten gedeeltelijk aanspraak moeten kunnen maken op het recht op aftrek van de btw geheven over haar algemene kosten. Maar omdat deze algemene kosten alleen maar opgenomen werden in de prijs van de vrijgestelde kredietverlening, botst het recht op aftrek met het beginsel van de algemene toepassing van de btw.
​Om nu te kunnen beslissen of er toch deels recht op aftrek is (omdat de kosten deels worden aangewend voor de verkopen van de voertuigen) of geen recht op aftrek (omdat die kosten enkel opgenomen worden in de prijs van de vrijgestelde kredietverlening), moet volgens de AG de fiscale behandeling die in de wetgeving van de UK aan leaseovereenkomsten wordt gegeven, nader onderzocht worden in het licht van de btw-richtlijn.
In beginsel moet elke handeling als onderscheiden en zelfstandig worden behandeld, tenzij ze vanuit het oogpunt van de afnemer economisch gezien als één handeling moeten worden aangemerkt en een opsplitsing vanuit dat standpunt louter kunstmatig zou zijn. Om te oordelen of een uit meerdere prestaties bestaande transactie één enkele transactie vormt voor de btw, moet men rekening houden met:

het economische doel van die transactie;
en, het belang van de ontvangers van de prestaties.

Dat één prijs in rekening wordt gebracht of dat afzonderlijke vergoedingen zijn overeengekomen, is in deze niet relevant.
De vraag is of een prestatie een doel op zich is voor de klant, dan wel of ze enkel van belang is voor de samengestelde prestatie als geheel.
Volgens de AG moeten de leaseovereenkomsten in kwestie beschouwd worden als één enkele handeling waarvan de opsplitsing in een levering en een kredietverrichting een kunstmatig karakter zou hebben. Noch de verkrijging van een krediet, noch de verwerving of de huur van een voertuig vormen immers een doel op zich voor de klant. Die wil enkel het genot van het voertuig onder de voorwaarden die eigen zijn aan een leaseovereenkomst en waaraan door geen enkele andere verwervingswijze van het voertuig wordt voldaan (aankoop door VWFS op instructie van de klant, aankoopoptie, exclusieve beschikking over het voertuig ​voor de klant, betaling in termijnen, klant draagt geen economisch risico tijdens de lease, de klant geniet bijkomende prestaties zoals onderhoud). Dergelijke lease verschilt voor de AG fundamenteel van de verwerving van het voertuig.
Bovendien zou men anders elke verhuurhandeling kunnen behandelen alsof zij een kredietverlening bevat, aangezien de door een huurder betaalde huur normaal gesproken niet alleen de afschrijving van het voorwerp van de overeenkomst dekt, maar ook andere kosten van de eigenaar, daaronder begrepen de eventuele financieringskosten.
De AG ziet evenmin een schending in de gelijkheid door een lease als één handeling te beschouwen en dus het kredietaspect anders te behandelen dan bij een loutere financieringsmaatschappij. Die laatste bevinden zich immers in een andere situatie dan verleners van diensten als de terbeschikkingstelling van voertuigen op grond van leaseovereenkomsten
De AG verwijst ook nog naar diverse rechtspraak van het Hof over leveringen van goederen die gepaard gaan met een financiering., in het bijzonder de zaken Stock (C-208/15, 8 december 2016) en Part Service (C-425/06, 21 februari 2008).
In de eerste zaak besliste het Hof dat de financiering bij de levering niet beschouwd kon worden als een kredietverrichting omdat de koper van de goederen niet vrij over de gefinancierde gelden kon beschikken.  De tweede zaak ging eerder over het feit of het opsplitsen van een leaseovereenkomst in verschillende overeenkomsten tussen de klant en twee verbonden ondernemingen misbruik van recht inhield.
De AG gaat verder ook nog in de op doelstelling van de vrijstelling voor kredietverrichtingen. Hij neemt aan dat die vrijstelling werd ingevoerd omdat kredietverrichtingen te moeilijk te belasten zijn vanwege de moeilijkheid om de belastbare grondslag te bepalen, wat bij de betrokken leaseovereenkomsten niet het geval is. Die grondslag wordt gevormd door alle betalingen die de lessor van de lessee ontvangt​ voor het mogen gebruiken van het geleasede goed. Dat die vergoedingen verschillende kosten van de lessor dekt, maakt hierop geen enkel verschil, want alle kosten hebben betrekking op de terbeschikkingstelling van het geleasede goed.
Zo’n prestatie gedeeltelijk kwalificeren als een kredietverrichting zou buiten het noodzakelijke kader van de vrijstelling voor kredietverrichtingen vallen. Bovendien moeten dergelijke vrijstellingen zonder recht op aftrek, als afwijking op het algemene beginsel van btw-belastbaarheid van de handelingen die een btw-plichtige stelt, strikt worden geïnterpreteerd. Dat het intern recht van een lidstaat dergelijke handelingen​ als een kredietverrichting kwalificeert, verandert daar niets aan.
Met het besluit dat zo’n leaseovereenkomsten als één aan de btw onderworpen dienstverlening moet worden beschouwd, moeten de vragen met betrekking tot het eventueel beperken van het recht op aftrek niet onderzocht worden.

HvJ, conclusies van de advocaat-generaal, C-153/17, Volkswagen Financial Services, 3 mei 2018

Geen btw-aftrek op kosten gemaakt ten behoeve van de afnemer zonder dat deze werden doorgerekend

Een btw-plichtige met als activiteit de ontwikkeling van residentiële bouwwerken, sluit met een andere vennootschap (afnemer) twee overeenkomsten:

in het gedeelte bestemd voor hotel van een pand mag de afnemer in eigen beheer en voor eigen rekening een hotel uitbaten;
in het gedeelte bestemd voor restaurant van een pand mag de afnemer in eigen beheer en voor eigen rekening een restaurant uitbaten.

Beide overeenkomsten zijn betiteld als ‘overeenkomst tot toekenning om recht om een beroepswerkzaamheid uit te oefenen’. De vergoedingen die de afnemer hiervoor betaald, worden aan btw onderworpen.
Bij een controle verwerpt de fiscus de bij de dienstverlener afgetrokken btw op de kosten van nutsvoorzieningen, sanitair, brandbeveiliging, voeding en vis, omdat deze kosten niet worden doorgerekend aan de afnemer die het hotel en het restaurant uitbaat. De fiscus krijgt van de rechtbank gelijk over de hele lijn.
Wat de nutsvoorzieningen betreft stelt de rechtbank dat de dienstverlener niet kan aantonen (in tegenstelling tot wat hij beweerde), dat deze kosten mee opgenomen waren in de vergoeding die werd aangerekend voor het verlenen van voormeld recht. Geen enkele bepaling in de overeenkomsten wijst hierop.
Omdat de nutsvoorzieningen gebruikt worden door de afnemer, zijn deze niet bestemd voor de eigen economische activiteit van de dienstverlener en heeft deze laatste dus geen recht op aftrek van de btw die erover is geheven.
De kosten van sanitair vielen volgens de contractuele bepalingen ten laste van de uitbater.
En voor de kosten van brandbeveiliging, voeding en vis is er geen enkele reden om aan te nemen dat deze kosten door de dienstverlener werden gemaakt ten behoeve van zijn eigen economische activiteit.
De rechtbank geeft de fiscus ook nog gelijk waar deze de aftrek verwierp op kosten voor onder meer onderhoud van de lift, omdat de btw-plichtige geen aankoopfactuur kon voorleggen. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat de btw-plichtige, zoals die beweerde, die factuur had moeten afgeven aan de curator van de ondertussen failliet verklaarde afnemer.
De btw-plichtige argumenteerde nog dat de btw-aftrek zou moeten worden toegestaan in het kader van het ‘groepsbelang’: de kosten werden niet doorgefactureerd om de continuïteit van de afnemer niet in het gedrang te brengen. De rechtbank vindt in het Wbtw​ echter geen bepaling die deze redenering ondersteunt.

Rb. Gent, 8 mei 2018, niet gepubliceerd

Europese Commissie zet inbreukregeling tegen Oostenrijk verder in margeregeling reisbureaus

Oostenrijk sluit de verkoop van reizen aan btw-plichtigen die deze voor zakelijke doeleinden gebruiken, uit van de bijzondere btw-regeling voor reisbureaus.
De Europese Commissie is het hier niet mee eens en baseert zich op de rechtspraak van het Hof van Justitie dat de hoedanigheid van de klant geen rol speelt voor de toepassing van die bijzondere regeling. Die werd trouwens ingevoerd zodat reisbureaus alleen worden belast over de winst die zij maken op de levering van een pakketreis en zo te vermijden dat reisbureaus in alle lidstaten van bestemming van de verkochte reizen zouden moeten registreren voor de btw.
Bovendien wordt in Oostenrijk die marge globaal per aangiftetijdvak berekend en niet, zoals ook reeds door het Europese Hof van Justitie is gesteld, per verkochte reis.
Dit vormt volgens de Commissie​ een verstoring van de concurrentie, omdat reisbureaus die in Oostenrijk zijn gevestigd, hun diensten momenteel tegen gunstiger voorwaarden kunnen aanbieden aan zakelijke klanten in andere lidstaten dan reisbureaus uit die andere lidstaten.
Als Oostenrijk binnen de twee maanden geen maatregelen neemt, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de EU.

Europa.eu, MEMO/18/3986, 7 juni 2018

Verhuur weide voor paarden met bewaking en gebruik infrastructuur is vrijgestelde verhuur

Een btw-plichtige met als activiteit onder meer de exploitatie van een manège, sluit met klanten overeenkomsten waarbij die laatsten hun paarden kunnen stallen bij de btw-plichtige.
De fiscus is van oordeel dat over de vergoedingen voor deze overeenkomsten (prairie-lease) btw verschuldigd is. De btw-plichtige daarentegen meent dat het gaat om een door artikel 44, § 3, 2° Wbtw vrijgestelde onroerende verhuur.
De rechtbank verwijst vooreerst naar de definitie van onroerende verhuur. Dergelijke handeling wordt gekenmerkt door het recht op genot dat de huurder krijgt op een onroerend goed:

voor een bepaalde duurtijd (kan beperkt zijn, zolang het maar niet incidenteel is)
tegen een vergoeding
waarbij de huurder het recht heeft het onroerend goed te gebruiken alsof hij de eigenaar is
en de huurder andere van dat genot kan uitsluiten

Bij een complexe dienst moet worden nagegaan of de rol van de verhuurder actiever is dan die bij een onroerende verhuur en de economische waarde van verschillende geleverde prestaties.
De formule prairie-lease biedt aan de klant de volgende elementen aan:

24 op 24 plaats in de weide (zomer en winter) met bewaking
voedsel (gras, hooi, heek naargelang het seizoen) en water
forfaitaire prijs per maand per paard/pony

Indien ze beschikbaar zijn mogen de klanten ook gebruik maken van de carrousel, de paardendouche en de ringen aan de binnenkoer om het paard tijdelijk vast te maken. Hoefsmid en dierenarts moeten door de klant zelf geregeld worden.
De rechtbank verwijst in zijn beoordeling naar zowel de rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaak Temco als naar de rechtspraak die stelt dat diensten met betrekking tot sportbeoefening zoveel mogelijk als één geheel moeten worden beschouwd.
Met in het bijzonder een verwijzing naar de Temco rechtspraak, stelt de rechtbank dat de kwalificatie als onroerende verhuur niet is uitgesloten, wanneer de andere elementen waarmee rekening wordt gehouden een kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van het deel van de tegenprestatie (huurprijs) dat met het tijdsverloop van het gebruik van het onroerend goed verband houdt of geen vergoeding vormt voor een andere prestatie dan enkel de terbeschikkingstelling van een goed.
Het essentiële kenmerk van de prairie-lease overeenkomsten is de verhuur aan eigenaars van paarden van weiden waar zij hun dieren in halve vrijheid kunnen loslaten, en waarbij ze zelf moeten instaan voor de verzorging van hun dieren. Dat de exploitant van de manege in geval van nood een dierenarts opbelt of aan de klanten de toestemming geeft hun paard na een wandeling voor een korte tijd aan een ring op de binnenkoer te bevestigen, is niet van dien aard dat de kwalificatie van de overeenkomsten zou wijzigen. Evenmin​ maken die elementen er een complexe dienst van. Het hoofdvoorwerp is en blijft de verhuur van onroerend goed.

Rb. Luxemburg, rolnrs. 17/342/A en 13/627/A, 6 september 2017

Ontvangen btw niet doorstorten aan de fiscus is niet geoorloofde eenzijdige keuze van de bestuurder

Overeenkomstig artikel 93undeciesC Wbtw​ zijn onder meer de bestuurder of bestuurders van de vennootschap die belast zijn met de dagelijkse leiding van de vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk voor herhaalde niet-betaalde btw-schulden.
De herhaalde niet-betaling van btw door de vennootschap wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed voort te vloeien uit een fout van de bestuurder(s).
Onder herhaalde niet-betaling valt:

​ofwel, voor een btw-plichtige die gehouden is tot het indienen van trimestriële aangiften inzake btw, het gebrek aan betaling van ten minste twee eisbare​ schulden binnen een periode van een jaar;
ofwel, voor een btw-plichtige die gehouden is tot indienen van maandelijkse aangiften inzake btw, het gebrek aan betaling van ten minste drie eisbare​​ schulden binnen een periode van een jaar.

Dit vermoeden is niet van toepassing wanneer de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijk akkoord, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding.
Het louter openen van een faillissementsprocedure is geen afdoend bewijs opdat voormeld vermoeden niet van toepassing kan zijn. Men dient aan te tonen dat de financiële problemen die geleid hebben tot het niet betalen van de btw dezelfde zijn als die welke tot het faillissement hebben geleid.
Bovendien benadrukt het Hof dat de btw die de vennootschap van haar klanten ontving, enkel en alleen de Staat kan toekomen en niet beschouwd kan worden als een actief van de onderneming zelf. Door die gelden te gebruiken voor andere doeleinden dan het doorstorten aan de Staat, heeft de bestuurder zich gewoon eenzijdig veroorloofd om de btw van de vennootschap niet of niet geheel te betalen.
De bestuurder is dan ook zelf aansprakelijk voor de niet-betaling van de btw-schulden.

HvB Gent, rolnr. 2016/AR/2101, 13 maart 2018

AGB in Wallonië kan juridisch geen winst uitkeren aan de gemeente en is dus geen instelling met winstoogmerk

Diensten verstrekt door exploitanten van sportinrichtingen en inrichtingen voor lichamelijke opvoeding aan personen die er aan lichamelijke ontwikkeling of aan sport doen, zijn vrijgesteld van btw door artikel 44, § 2, 3° Wbtw als die exploitanten en inrichtingen instellingen zijn die geen winstoogmerk hebben en zij de ontvangsten uit de vrijgestelde werkzaamheden uitsluitend gebruiken tot dekking van de kosten ervan.
Bij een autonoom gemeentebedrijf (AGB) die sportinfrastructuren exploiteert, is het al of niet hebben van een winstoogmerk vaak het voorwerp van discussie, omdat het AGB vaak enkel kan bestaan bij subsidies die de gemeente aan zijn AGB verstrekt.
Om te oordelen of er sprake is van een winstoogmerk in de zin van de toepassing van voormelde vrijstelling, moet men nagaan of de instelling als doel heeft het maken van winst om deze uit te keren (vermogensvoordelen verschaffen) aan haar leden. Uit de lokale wetgeving van toepassing in de Franstalige Gemeenschap, blijkt dat een gemeente geen lid is van het AGB dat ze heeft opgericht en dus is het uitbetalen van overschotten door het AGB aan de gemeente niet te beschouwen als winst uitgekeerd aan de leden. Deze betalingen zijn volgens het Hof van beroep in Brussel te beschouwen als een compensatie in het kader van de door de gemeente betaalde subsidies.
Het Hof stelt dan ook dat het AGB geen winst kon uitkeren aan de gemeente en dus beschouwd moet worden als een instelling zonder winstoogmerk die onder de toepassing van de btw-vrijstelling van artikel 44, § 2, 3° Wbtw valt en bijgevolg geen recht op btw-aftrek heeft. De rulings​ van de dienst voorafgaande beslissingen die stellen dat een AGB een instelling met winstoogmerk is omdat de statuten voorzien dat de winst jaarlijks wordt doorgestort naar de gemeente, fout zijn en geen rekening houden met het juridische statuut van het AGB.

HvB Brussel, rolnr. 2014/AF/349, 22 juni 2017

Verhuur met diverse diensten voor niet specifieke duurtijd tegen deels variabele vergoeding kan nog steeds een vrijgestelde verhuur zijn

De verhuur van een onroerend goed is in de regel door artikel 44, § 3, 2° Wbtw vrijgesteld van btw en verleent aan de verhuurder geen recht op aftrek van de btw geheven van onder meer de kosten die betrekking hebben op het verhuurde gebouw.
Zo’n verhuur verschilt van de situatie waarbij de dienstverlener aan zijn afnemer een ‘totaal’ dienstenpakket aanbiedt waarvan het gebruik van het onroerend goed voor de afnemer niet doorslaggevend is in vergelijking met de andere verstrekte prestaties. Het onderscheid tussen die twee is echter vaak het voorwerp van interpretatie en dus ook van geschil tussen de fiscus en de btw-plichtige.
Een onderneming sluit met twee verbonden ondernemingen een overeenkomst tot dienstverlening met daarbij het recht op de uitoefening van een professionele activiteit. De vergoedingen die de ondernemingen hiervoor moeten betalen wordt verhoogd met btw, maar de fiscus is van oordeel dat de overeenkomsten een vrijgestelde onroerende verhuur tot voorwerp hebben.
Volgens de rechtbank in Luik verhinderen de volgende elementen niet dat het om een van btw vrijgestelde onroerende verhuur zou gaan:

De overeenkomst wordt niet voor een precieze duur gesloten: de opzegtermijn is immers 6 maanden wat redelijk lang is en dat de overeenkomst zomaar beëindigd kan worden is zeer klein gelet op het gemeenschappelijke bestuur van de dienstverrichter en de afnemers;
De overeenkomst heeft ook betrekking gedeelten van het gebouw die gemeenschappelijk met anderen moeten worden gebruikt;
De vergoeding is samengesteld uit deels een vast bedrag bestaat en deels een percentage van de omzet.

Naast de terbeschikkingstelling van een gedeelte van het gebouw voorzien de overeenkomsten ook nog in de volgende te verstrekken prestaties:

receptie;
onderhoud van de buitenkant;
herinrichting;
onderhoud en sneeuwontruiming van de toegangsweg;
voorzien van verwarming- en elektriciteitsinstallaties;
verlichting;
onderhoud van planten zowel binnen als buiten de bezette ruimten;
onderhoud van de ruimten;
bewaking.

Volgens de rechtbank sluiten deze prestaties op zich niet uit dat het in hoofdzaak toch om een vrijgestelde verhuur gaat: de dienstverrichter gebruikt ook bepaalde ruimten van het gebouw, sommige prestaties moeten normaal ook uitgevoerd worden door de eigenaar, de dienstverrichter heeft geen personeel om het gebouw en de omgeving overdag te onderhouden, noch om ‘s nachts en in het weekend het gebouw te bewaken. En de rechtbank ziet geen enkele reden om aan te nemen dat voormelde prestaties geleverd werden in het voordeel van de huurders, in plaats van in het voordeel van de verhuurder, die ook het gebouw gebruikt.
Voor de rechtbank is het duidelijk dat de overeenkomsten, zoals die in de feiten werden uitgevoerd, de passieve terbeschikkingstelling van gedeelten van het gebouw tot voorwerp hebben en dit tegen een vergoeding die verband houdt met het verstrijken van de tijd. De hiervoor vermelde prestaties, waarvan de rechtbank twijfelt of ze wel daadwerkelijk zijn verricht, zijn daar slechts bijkomstig en ondergeschikt aan.
Gelet op de kwalificatie van de overeenkomsten als een door artikel 44, § 3, 2° Wbtw​ vrijgestelde onroerende verhuur, heeft de betrokken btw-plichtige dan ook onterecht btw-aftrek uitgeoefend met betrekking tot de kosten gemaakt voor die terbeschikkingstellingen.

Rb. Luik, 7 maart 2016

Circulaire over nieuwe regeling werkelijk gebruik en genot voor plaatsbepaling goederenvervoer en daarmee samenhangende diensten

De fiscus publiceert een circulaire waarin hij de wijzigingen toelicht die eind 2017 werden doorgevoerd aan het KB nr. 57. In dat KB implementeerde de fiscus in 2010 voor de plaatsbepaling van diensten, de regel van het werkelijk gebruik voor goederenvervoerdiensten en de ermee samenhangende diensten. In de mate dat ze werkelijk werden gebruikt of geëxploiteerd buiten de EU, vonden ze ook aldaar plaats en was er dus geen Belgische btw verschuldigd, wanneer ze op basis van de B2B-hoofdregel in België plaatsvonden (btw-plichtige afnemer gevestigd in België).​
Eind 2017 (23 november) paste de fiscus KB nr. 57 aan in die zin dat voormeld werkelijk gebruik of exploitatie enkel van toepassing is als het volledige traject van de goederenvervoerdienst wordt afgelegd buiten de EU. 
Bovendien voerde de aanpassing van KB nr. 57 ook de regel van het werkelijk gebruik in de omgekeerde richting in voor goederenvervoer en de ermee samenhangende diensten. Als het volledige traject van de goederenvervoerdienst wordt afgelegd in België, dan vinden deze diensten in België plaats als ze volgens de B2B-hoofdregel belastbaar geweest zouden zijn buiten de EU (btw-plichtige afnemer gevestigd buiten de EU).
Voormelde regel voor de plaatsbepaling van diensten op basis van het werkelijk gebruik in plaats van de B2B-hoofdregel (waar de afnemer is gevestigd) is dus enkel van toepassing als:

​de afnemer een als zodanig handelende btw-plichtige is;
de dienst een goederenvervoer of een ermee samenhangende dienst is;
het volledige traject van de goederenvervoerdienst:

buiten de Gemeenschap wordt afgelegd als de afnemer een in België gevestigde btw-plichtige is
in België wordt afgelegd als de afnemer een niet in de EU gevestigde btw-plichtige is.

De eerder door de fiscus gepubliceerde circulaires met betrekking tot de plaats van de dienst, en in het bijzonder die van goederenvervoer en ermee samenhangende diensten (circulaire nrs. 19 dd. 22.12.2009 en 3 dd. 07.01.2010) worden ook in die zin aangepast.
De fiscus zal geen sancties opleggen aan btw-plichtigen die ter goeder trouw hebben gehandeld en in de periode tussen de inwerkingtreding van de wijzigingen aan KB nr. 57 en de datum van publicatie van deze circulaire (31 mei 2018) ten onrechte geen btw  zouden hebben voldaan in België.
En of de oude of de nieuwe regeling van het KB nr. 57 van toepassing is op een goederenvervoer of ermee samenhangende dienst, zal enkel afhangen van het tijdstip waarop de btw over die dienst opeisbaar is geworden.
In zijn circulaire verduidelijkt de fiscus wat moet worden verstaan onderen goederenvervoer en ermee samenhangende diensten:
 

goederenvervoer: een handeling die bestaat uit het verplaatsen van zaken, van een plaats naar een andere aangewezen plaats, ongeacht het gebruikte vervoermiddel (onder meer al dan niet gemotoriseerde landvoertuigen zoals wagens, vrachtwagens en spoorwagons evenals de al dan niet gemotoriseerde boten en luchtvaartuigen);
met goederenvervoer samenhangende diensten: het laden, het lossen, het behandelen van goederen en soortgelijke activiteiten, zonder dat daarbij de aard van de goederen wordt gewijzigd, op voorwaarde dat dergelijke handeling rechtstreeks betrekking heeft op het vervoerde goed en  rechtstreeks verband houdt met het vervoer. Hieraan beantwoorden in elk geval:

​het laden van een zeeschip, van een boot, van een wagon, van een vrachtwagen, en meer algemeen, van om het even welk voertuig
het lossen van die voertuigen
het overslaan uit een voertuig in een ander voertuig
het overpompen van vloeibare producten, met of zonder verwarming, bij het laden of lossen
het stuwen, het ontstuwen, het in evenwicht brengen van voertuigen door verplaatsing van de lading
het wegen, het meten en het peilen; de controle en de ambtshalve inontvangstneming van goederen; het tellen van vaten, zakken en balen; de ondersteuning verleend bij deze handelingen en de controle erop; het in ontvangst nemen van goederen, het nemen en analyseren van monsters; het opmaken van gewicht- of meetnota’s, luiklijsten en tallylijsten
het opmaken van rapporten en getuigschriften in verband met het meten, het wegen en andere handelingen die verband houden met de inontvangstneming van goederen
het beveiligen van goederen tegen slecht weer, diefstal, brandgevaar en ander gevaar voor verlies of vernieling
het verpakken, het ompakken en het uitpakken van goederen, voor zover die handelingen noodzakelijk zijn voor het vervoer van de goederen, zoals het plaatsen van goederen in kisten en in vaten; het pallettiseren van goederen, het verpakken in zakken, het opensnijden van zakken, het samenstellen en splitsen van laadeenheden, het laden en lossen van containers, het schoren van goederen; de controle van voornoemde handelingen
het klasseren en sorteren van goederen met het oog op hun vervoer of opslag; het stofvrij maken en het ontsmetten van goederen
het verplaatsen van goederen met bijzondere toestellen op kaaien en in opslagplaatsen
het merken van vaten, zakken …; het etiketteren en verzegelen van goederen, containers en vervoermiddelen
expertise van de vervoerde goederen die tijdens het vervoer zijn beschadigd (circulaire AOIF nr. 03/2010 (nr. E.T.117.619) van 07.01.2010, randnummer 182).

De​ diensten inzake personenvervoer en de verhuur van een vervoermiddel vallen niet binnen het toepassingsgebied van KB nr. 57, net zoals de diensten inzake goederenvervoer die worden verricht voor een afnemer die geen btw-plichtige is.

Fisconetplus, circulaire nr. 68, 31 mei 2018

Autohandelaar mee aansprakelijk voor door leverancier niet afgedragen btw

Een btw-plichtige handelaar in tweedehandse auto’s wordt door de fiscus aansprakelijk gesteld voor de btw die zijn leverancier aan hem heeft aangerekend over de levering van diverse luxewagens, maar nooit aan de Schatkist heeft afgedragen.
Hiervoor beroept de fiscus zich op artikel 51bis, § 4 Wbtw​ dat voorziet dat elke btw-plichtige hoofdelijk gehouden is de btw te voldoen, samen met de wettelijke schuldenaar ervan, als hij op het tijdstip waarop hij een handeling heeft verricht, wist of moest weten dat de betaling van de btw, in de ketting van de handelingen, niet werd gedaan of zal worden gedaan met de bedoeling de btw te ontduiken (ketenaansprakelijkheid).
Volgens het Hof heeft de rechter in eerste aanleg terecht geoordeeld dat de btw-plichtige had moeten weten dat zijn leverancier de aan hem aangerekende btw niet zou doorstorten aan de Schatkist met de bedoeling fraude te plegen, omdat uit het dossier is gebleken dat:

de btw-plichtige autohandelaar koopt en verkoopt al ruim 15 jaar auto’s in hoofdberoep en kent dus de markt en de gangbare marktprijzen en ook de gevoeligheid voor fraude van de sector;
de geleverde wagens waarvoor hij voor de btw van drie leveranciers mee aansprakelijk wordt gesteld, zijn luxewagens. Het is enkel bij die betrokken leveranciers dat de autohandelaar luxewagens aankoopt. De andere auto’s die hij aankoopt en verhandelt, koopt hij aan bij andere leveranciers en zijn van een andere, en veel lagere prijsklasse;
die drie leveranciers:

zijn allemaal vennootschappen van dezelfde persoon;
zijn allen gevestigd op een postbusadres;
beschikken niet over een infrastructuur of exploitatiemiddelen die nodig zijn voor een commerciële activiteit van handel in wagens;

de autohandelaar heeft nooit de moeite genomen om ter plaatse kennis te nemen van de activiteiten van die drie leveranciers, ook al kocht hij er wagens aan een gemiddelde prijs van bijna € 72.500,00 euro incl. btw (de eigenaar van die drie vennootschappen bracht telkens de wagens zelf tot bij de autohandelaar;
er zijn minstens twee wagens aan- en verkocht die op het ogenblik van hun aan- en verkoop, en de respectievelijke betalingen, België reeds hadden verlaten;
de eigenaar van die drie vennootschappen factureerde de verkopen van de wagens aan de autohandelaar:

tot en met 2010 via de eerste twee vennootschappen;
vanaf 2011 via een derde vennootschap;

de autohandelaar heeft zich nooit vragen gesteld bij de facturatie door die verschillende firma’s en de opeenvolging van nieuwe firma’s;
de autohandelaar heeft zich tot voor de aankopen van de luxewagens bij de betrokken leveranciers nooit ingelaten met de handel in luxewagens; de aankopen van luxewagens bedroeg kort na de start van hun samenwerking al meer dan de helft van de totale aankopen van de autohandelaar;
de autohandelaar realiseerde met de handel in die luxewagens meer dan een degelijke winstmarge (die ook veel hoger ligt dan zijn normale commissie bij de handel in de andere tweedehandse wagens) zonder dat hij zelf een risico liep.

Voor zover nog nodig benadrukt het Hof dat uit de eigen verklaring van de autohandelaar blijkt hij altijd op voorhand al wist wie zijn afnemers van die luxewagens gingen zijn. Dat betekent volgens het Hof dat die afnemers hem door de eigenaar van die drie leveranciers waren aangebracht. En bovendien betrof de handel in luxewagens nieuwe voertuigen, waar de autohandelaar zich tot dan steeds beperkte tot de handel in tweedehandse voertuigen.
Ook de afnemer van de meeste van die luxewagens was een andere autohandelaar die op 7 km van de betrokken autohandelaar is gevestigd. Het is dan ook op zijn minst verdacht dat de betrokken autohandelaar een commissie tussen de € 1.000 en € 1.500 per voertuig kon realiseren, terwijl hij dit voertuig enkel van bij hem tot aan die andere handelaar, 7 km verder, moest vervoeren.
De betrokken autohandelaar had dus wel degelijk moeten weten dat die drie leveranciers de over aan hem verrichte leveringen aangerekende btw niet zouden doorstorten met de bedoeling fraude te plegen, en is dus mee aansprakelijk voor de btw die zijn leveranciers hem hebben aangerekend maar niet aan de Schatkist hebben doorgestort.
De boete die de rechtbank van eerste aanleg van 200% naar 20% had herleid, blijft behouden.  
 
HvB Gent, rolnr. 2016/AR/1852, 27 februari 2018

Verplicht voorleggen van boeken is geen fiscale visitatie – boeken VAA woning op R/C is gelijk aan huur betalen

Bij een controle vraagt de fiscus inzage in de boeken van een btw-plichtige. Omdat deze controle doorging in de woning die door de vennootschap aan de zaakvoerder ter beschikking wordt gesteld, en dus voor privédoeleinden wordt gebruikt, is de btw-plichtige van oordeel dat de fiscus voor die controle diende te beschikken over een machtiging van de politierechter (artikel 63 Wbtw).
Het Hof stelt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds een onderzoek van de boeken ingevolge artikel 61 Wbtw (voorleggingsplicht) en anderzijds het fiscaal visitatierecht voorzien in artikel 63 Wbtw. Dat laatste is het geval waarin de fiscus bv. op eigen initiatief wil onderzoeken of er in een bepaalde ruimte stukken aanwezig zijn die van belang zijn voor de btw. Het louter inroepen van de voorleggingsplicht valt niet onder de fiscale visitatie want dat is geen onderzoeksdaad in de zin van artikel 63 Wbtw. Legt de btw-plichtige de door de fiscus gevraagde stukken voor in zijn privévertrekken, dan mag de fiscus die vertrekken betreden zonder dat daarvoor een machtiging van de politierechter vereist is.
De discussie ten gronde gaat over de aftrek die de vennootschap heeft uitgeoefend van de btw geheven van de kosten met betrekking tot de woning die ze gratis aan haar zaakvoerder ter beschikking stelt.
Van bij de oprichting (2010) werd het voordeel alle aard inzake directe belastingen voor het privégebruik van de woning geboekt op de rekening-courant van de zaakvoerder en in de opbrengsten van de vennootschap opgenomen. Het ‘gratis’ privégebruik van de woning moet dus worden beschouwd als een onroerende verhuur die van btw is vrijgesteld door artikel 44, § 3, 2°  Wbtw.
De boete van 10% die fiscus oplegde is volgens het Hof evenredig met de ernst en de aard van de gepleegde inbreuken en een aangepaste en adequate sanctionering van de door de btw-plichtige gepleegde feiten. Het gaat niet om inbreuken die buiten de wil van de btw-plichtige liggen, en deze kan zich in dit geval niet verschuilen achter de bewering dat het een louter technische betwisting betreft over de kwalificatie van de overeenkomst en dat zij gehandeld heeft conform de principes van de Europese rechtspraak.

HvB Antwerpen, rolnr. 2016/AR/104, 31 oktober 2017

Vervroegd innen van maandelijkse termijnen bij beëindiging overeenkomst voor einde minimumduur is geen schadevergoeding

Er valt vaak te discussiëren of een ‘compensatiebetaling’ een niet aan de btw onderworpen schadevergoeding is, dan wel of het toch een vergoeding betreft voor een eventuele belastbare goederenlevering of dienstprestatie.
In de zaak Société thermale d’Eugénie-les-Bains oordeelde het Europese Hof van Justitie dat het inhouden door een hotelier van een door de klant betaald voorschot als forfaitaire vergoeding ter compensatie van de schade die de hotelier heeft geleden als gevolg van de annulering door de klant, geen vergoeding voor een dienst is en geen deel uitmaakt van de maatstaf van heffing voor de btw.
In de zaak Air France-KLM en Hop!-Brit Air besliste het Hof dat het bijhouden door een luchtvaartmaatschappij van de betaling van een vliegtuigticket door de reiziger die er uiteindelijk geen gebruik van maakt, geen contractuele schadevergoeding is die niet aan de btw is onderworpen, maar wel de vergoeding voor een vervoersdienst, ook al heeft de passagier uiteindelijk geen gebruik gemaakt van de aangeboden vervoersdienst. Het Hof kwam onder meer tot deze conclusie omdat de ingehouden vergoeding gelijk was aan de door de reiziger volledig te betalen prijs voor het ticket. Bovendien kunnen luchtvaartmaatschappijen die niet-benutte dienst doorverkopen aan andere passagiers zonder dat ze de verplichting hebben de betaalde prijs aan de oorspronkelijke passagier terug te betalen. Bij gebrek aan schade is het in dergelijk geval volgens het Hof niet gerechtvaardigd om een schadevergoeding toe te kennen.
Een nieuwe zaak over compensatiebetalingen die aan het Hof wordt voorgelegd, betreft de Portugese firma MEO die actief is in de telecomsector. In bepaalde overeenkomsten tussen MEO en haar klanten is voorzien dat de klant gedurende een minimumperiode aan de overeenkomst gebonden is. In die gevallen geniet de klant bepaalde gunstige voorwaarden, zoals lagere maandelijkse termijnen. Als MEO omwille van een aan de klant toe te rekenen reden de diensten deactiveert voor het einde van die minimumperiode, is de klant een bedrag verschuldigd gelijk aan die maandelijks termijn vermenigvuldigd met het aantal maanden waarvoor de minimumcontractduur niet in acht is genomen (het compensatiebedrag). Dat is onder meer het geval bij niet-betaling door de klant van de contractueel verschuldigde maandelijkse termijnen.
MEO reikt voor deze compensatiebedragen facturen uit met de uitdrukkelijke vermelding ‘niet aan btw onderworpen’.
De Portugese fiscus is echter van oordeel dat die compensatiebedragen geen schadevergoedingen zijn en wel degelijk aan de btw onderworpen zijn.
Advocaat-generaal (AG) Kokott heeft in deze zaak haar conclusies overgemaakt aan het Hof. Volgens de AG zit deze zaak ergens tussen de twee eerder aangehaalde zaken over compensatiebedragen. Enerzijds verricht MEO na de deactivering van de aansluiting geen diensten meer voor de klant, anderzijds is de vergoeding die de klant moet betalen als hij in gebreke blijft gelijk aan de nettovergoeding​ die oorspronkelijk voor de diensten is overeengekomen. De betaalde prijs heeft betrekking op een dienst (internetaansluiting), alleen de omvang van die dienst staat nog niet vast.
Dus de klant betaalt uiteindelijk toch de overeengekomen vergoeding, alleen niet langer in maandelijkse termijnen. Men kan zich dus ook terecht afvragen welke de door MEO ‘geleden schade’ zou zijn.
Economisch beschouwd is de ‘compensatiebetaling’ gewoon de betaling van het restant van de maandelijkse termijnen die, net zoals de eerder voldane termijnen, bedoeld is om de reeds geleverde diensten te vergoeden​.
Volgens de AG is er dan ook sprake van een onder bezwarende titel verrichte dienst in de zin van artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn.
De AG verduidelijkt nog dat de ontvangen compensatiebetalingen inclusief btw zijn en dat de btw die over de aangerekende compensatiebetalingen door MEO verschuldigd is, vatbaar is voor teruggaaf wanneer in voldoende mate vaststaat dat MEO van de klant geen betaling meer van de compensatievergoeding zal ontvangen.

HvJ, conclusie AG, C-295/17, MEO, 7 juni 2018