Hof van Justitie moet zich uitspreken op de vraag of de btw geheven van een grondige verbouwing die geen nieuw gebouw tot stand brengt onder de verlengde herzieningstermijn voor onroerende investeringsgoederen valt

Een advocatenvennootschap laat in de loop van de jaren 2007 tot 2015 zeer uitgebreide onroerende werken uitvoeren aan een onroerend goed dat deels voor bewoning door de zaakvoerder en deels voor de economische activiteit van de btw-plichtige wordt gebruikt.

Naar aanleiding van de afschaffing op 1 januari 2014 van de algemene btw-vrijstelling voor diensten van advocaten, oefende de vennootschap alsnog een gedeeltelijke aftrek uit van de btw die tijdens de periode van de btw-vrijstelling nog niet aftrekbaar was. Dit is de zogenaamde historische btw-aftrek. Bij de berekening hiervan hanteerde de btw-plichtige voor de onroerende werken een herzieningstermijn van 15 jaar. Ten onrechte volgens de fiscus die volgend op een controle de herzieningstermijn voor de onroerende werken beperkte tot 5 jaar en daarom een 90.000 euro historische btw-aftrek verwierp. Volgens de fiscus hebben de onroerende werken niet geleid tot de ‘oprichting van een gebouw’.

De btw-plichtige vindt dat de betrokken Belgische regeling strijdig is met de btw-richtlijn en de achterliggende gedachte dat de btw-herziening aan een langere termijn mag onderworpen worden als het gaat om onroerende goederen die doorgaans over een langere duur worden gebruikt en afgeschreven en die een (aanzienlijk) langere economische levensduur hebben.

Waar de herzieningstermijn voor bedrijfsmiddelen in principe vijf jaar bedraagt, stelt artikel 9, § 2, 1^ste lid KB 3 dat deze vijftien jaar bedraagt voor de btw geheven van onroerende bedrijfsmiddelen. Het tweede lid verduidelijkt dat hieronder moet worden verstaan, de btw geheven van:

• de handelingen die strekken of bijdragen tot de oprichting van een gebouw;
• de verkrijging van een gebouw;
• de verkrijging van een zakelijke recht op een gebouw.

Daarbij verwijst het KB steeds naar artikel 9, 1^ste lid, 1° Wbtw waarin als gebouw of gedeelte van een gebouw moet worden verstaan, ieder bouwwerk dat vast met de grond verbonden is. Hoewel in deze tekst geen onderscheid wordt gemaakt naargelang het wel of niet om een nieuw gebouw gaat, besliste het Hof van Cassatie (rolnr. F.19.0123.N/1 dd. 30.04.2021) dat handelingen die strekken of bijdragen tot het omvormen of verbeteren van een gebouw of een gedeelte van een gebouw, onderworpen zijn aan een herzieningstermijn van vijf jaar. De handelingen die strekken tot of bijdragen tot de oprichting van een gebouw of een gedeelte van een gebouw zijn onderworpen aan de herzieningstermijn van vijftien jaar. Het Hof van Cassatie verbrak hiermee de uitspraak in beroep (dd. 02.04.2019) waar de rechter besliste dat het verschil tussen een verbouwing en een nieuwbouw geen steun vindt in de wet voor wat het vaststellen betreft van de herzieningstermijn.

De btw-plichtige vindt dat deze zienswijze strijdig is met de bepalingen van de btw-richtlijn. Artikel 187, 1, 1^ste en 2^de paragraaf btw-richtlijn voert een herzieningstermijn in van 5 jaar. De 3^de paragraaf staat de lidstaten toe om de herzieningstermijn te verlengen tot maximaal 20 jaar voor ‘onroerende investeringsgoederen’. Volgens de btw-plichtige bedoelt de Europese wetgever hier de goederen die over een langere duur worden gebruikt en afgeschreven en die een (aanzienlijk) langere economische levensduur hebben. Bovendien verwijst artikel 187, noch artikel 189 btw-richtlijn (dat de lidstaten de mogelijkheid geeft om het begrip ‘investeringsgoederen’ te definiëren voor de toepassing van de herziening) naar ‘nieuwe gebouwen’. En verder zou het fiscale neutraliteitsbeginsel inhouden dat alle onroerende investeringsgoederen met eenzelfde of vergelijkbare economische gebruiksduur eenzelfde btw-behandeling moeten krijgen.

Volgens het hof van beroep in Gent is er gerede twijfel of de Belgische regeling wel conform is met de voormelde bepalingen van de btw-richtlijn. Het beslist dan ook om aan het Europese Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen te stellen.

Eerste vraag: verzetten artikelen 187 en 189 btw-richtlijn zich tegen een regeling waarbij de verlengde herzieningstermijn (van 15 jaar) bij verbouwing van een bestaand gebouw slechts wordt toegepast als er, na uitvoering van de werken, op basis van de internrechtelijke criteria sprake is van een ‘nieuw gebouw’ in de zin van artikel 12 btw-richtlijn, terwijl de economische gebruiksduur van een grondig verbouwd gebouw (dat op basis van de internrechtelijke administratieve criteria evenwel niet kwalificeert als een ‘nieuw gebouw’ in de zin van voormeld artikel 12) identiek is aan de economische gebruiksduur van een nieuw gebouw, die aanzienlijk langer is dan de vijfjarige herzieningstermijn (de uitgevoerde werken worden afgeschreven over een duurtijd van 33 jaar).

Tweede vraag: kan een btw-plichtige zich rechtstreeks beroepen op de ingevolge artikel 187 btw-richtlijn verlengde herzieningstermijn van 15 jaar voor werken aan een gebouw die er niet toe leiden dat het verbouwde gebouw op basis van de internrechtelijke criteria als een ‘nieuw gebouw’ kwalificeert in de zin van voormeld artikel 12, maar waarbij die werken een economische gebruiksduur hebben die identiek is aan de economische gebruiksduur van dergelijke nieuwe gebouwen waarvoor wel een herzieningstermijn van 15 jaar geldt.

HvB Gent, rolnr. 2020/AR/902, 28 juni 2022