Gepubliceerd op 7 november 2017
In de vastgoedsector wordt al eens op volgende werkwijze gehandeld: vastgoedpromotoren richten een projectvennootschap op waarin de bouw en de ontwikkeling van het gebouw zal gebeuren om eenmaal het gebouw is opgericht en opgeleverd, de aandelen van de projectvennootschap te verkopen aan een aantal investeringsmaatschappijen.
Volgens de BBI is het gebruik van de projectvennootschappen een louter kunstmatige constructie om het gebouw over te dragen aan de finale investeerders, zonder dat er btw verschuldigd wordt (de verkoop van aandelen is vrijgesteld van btw door artikel 44, § 3, 10° Wbtw). De BBI vordert btw op het bij de verkoop van de aandelen behaalde positieve resultaat als zijnde een vergoeding voor diensten van projectontwikkeling en beroept zich hiervoor op zowel simulatie als rechtsmisbruik.
De rechtbank volgt de fiscus niet en stelt, met verwijzing naar de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Newey (C-653/11 dd. 20.06.2013), dat de fiscus op basis van de anti-misbruikbepaling enkel aan de contractuele bepalingen voorbij kan gaan wanneer blijkt dat die bepalingen niet de economische en commerciële realiteit weergeven, maar zuivere kunstmatige constructies vormen die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen. De fiscus slaagt er volgens de rechtbank niet in om aan te tonen welke dan de diensten zijn die werkelijk zijn verricht, en door wie, in de plaats van wat juridisch is voorgesteld, namelijk de verkoop van de aandelen.
Voor de rechtbank is het duidelijk dat werken met een projectvennootschap wel degelijk overeenstemt met de realiteit, te meer omdat in deze zaak het gebruik van zo’n projectvennootschap contractueel was opgelegd door de opdrachtgever, in casu de Vlaamse overheid.
Naar verluidt heeft de fiscus beroep aangetekend.
Commentaar
De rechtbank houdt dus voor de toepassing van de anti-misbruikbepaling enkel vast aan de ‘economische realiteit’. Die zienswijze kan er op neer komen dat wanneer men constructies opzet om bv. verschuldigde btw te vermijden, de fiscus die handelswijze niet als misbruik kan beschouwen indien ze maar breed genoeg wordt toegepast in de betrokken sector. Dergelijke visie zou het doel van de anti-misbruikleer zwaar kunnen uithollen.
Had de BBI bovendien niet beter de verkoop van de aandelen als de verkoop van een gebouw kunnen herkwalificeren? Dat heeft de fiscus al eens geprobeerd in een zaak waarin een immovennootschap voor haar project een dochtervennootschap opricht waarin de immovennootschap een onroerend goed inbrengt dat moet worden afgebroken om er vervolgens een nieuw gebouw op te richten. Daarna zoekt de immovennootschap een andere vennootschap die de aandelen van de projectvennootschap wil kopen. Tenslotte verhuurt de projectvennootschap het gebouw aan de koper van haar aandelen. Volgens de fiscus was de intentie van de partijen enkel de verkoop van het gebouw. Maar ook hier oordeelde de rechtbank van Brussel dat er geen sprake was van misbruik omdat de gebruikte handelswijze wel een andere verklaring had dan een louter fiscale: het komt in de onroerend goedsector vaak voor dat een dochtervennootschap wordt opgericht waarvan later de aandelen worden verkocht in plaats van de verkoop van het onroerend goed zelf.
Rb. Brussel, rolnr. 16/1322/A, 9 juni 2017
