Gepubliceerd op 16 maart 2024
Twee Belgische ondernemingen (Immo 2020 en Promo 54) sluiten een samenwerkingsakkoord om een oud college te verbouwen tot een kantoor en acht wooneenheden. De ‘kopers’ kochten bij de eerste onderneming een onverdeeldheid in het oude gebouw en de daaraan verbonden grond (met registratierechten – vrij van btw). Op diezelfde dag sluiten die kopers (de mede-eigenaars) een overeenkomst met Promo 54 om het gebouw, dat ouder is dan 10 jaar, te verbouwen (in principe 6% btw).
Volgens de Belgische fiscus is er sprake van een kunstmatig opsplitsing van de verkoop om de 21% btw te vermijden die in principe verschuldigd is op de verkoop van een nieuw appartement. Want volgens de fiscus hebben de verbouwingswerken aanleiding gegeven tot de totstandkoming van een nieuw gebouw. De btw-plichtige vindt dat er geen sprake kan zijn van een nieuw gebouw omdat de Belgische wetgever artikel 12, 2de lid, tweede alinea btw-richtlijn niet heeft omgezet in Belgische wetgeving. Dat stelt dat de lidstaten de voorwaarden voor de btw-heffing op de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het bijbehorende terrein vóór de eerste ingebruikneming, kunnen bepalen voor verbouwde gebouwen. Omdat de fiscus de criteria waarbinnen verbouwde gebouwen als nieuw worden beschouwd niet in de Belgische wetgeving maar slechts in administratieve richtlijnen heeft opgenomen, is Promo 54 ervan overtuigd dat in België een verbouwd gebouw nooit als nieuw kan worden beschouwd en de verkoop ervan dus nooit aan btw onderworpen kan zijn.
Maar het hof van beroep in Luik (rolnr. 2016/RG/348 dd. 04.06.2019) besliste dat er toch sprake was van een nieuw gebouw, ook al heeft België voormeld artikel van de btw-richtlijn niet omgezet in de Belgische wetgeving, en dat de verkoop ervan kunstmatig werd opgesplitst in de verkoop van enerzijds een oud gebouw met bijhorend terrein (vrijgesteld van btw) en anderzijds een aannemingsovereenkomst (onderworpen aan btw). De subsidiaire vordering van de fiscus betreffende de vaststelling van de berekeningsgrondslag van de btw-rechtzetting, wijst het hof af. De fiscus vorderde btw op de verkoopprijs, terwijl volgens het hof de btw begrepen is in de verkoopprijs. Zowel de btw-plichtige als de fiscus stelden een verzoek tot Cassatie in.
Om zich in deze te kunnen uitspreken, stelde het Hof van Cassatie eerst de vraag aan het Europese Hof van Justitie of de verkoop van een verbouwd gebouw dat al voor de verbouwing in gebruik is genomen geweest, altijd van btw vrijgesteld blijft als de betrokken lidstaat heeft nagelaten de voorwaarden te bepalen voor de toepassing van het criterium van de eerste ingebruikneming op de verbouwing van reeds in gebruik genomen gebouwen.
Volgens dat Europese Hof (C-239/22 dd. 09.03.2023) kunnen lidstaten een gebouw na de verbouwing ervan als een nieuw gebouw beschouwen, ook al hebben zij artikel 12, 2de lid, tweede alinea btw-richtlijn niet in hun nationale wetgeving omgezet. De btw-heffing moet immers voortvloeien uit het fundamentele beginsel dat de toegevoegde waarde bepalend is en uit de definities die zijn verstrekt in de rechtspraak van het Hof, niet enkel uit het feit of voormeld artikel wel of niet in de nationale wetgeving is omgezet. Het is dus niet omdat de Belgische wetgever voormeld artikel niet in de Belgische wetgeving heeft omgezet, dat de verkoop van een verbouwd gebouw altijd vrijgesteld blijft van btw.
Op basis van deze Europese rechtspraak besluit het Hof van Cassatie dat de stelling van Promo 54, namelijk dat door een gebrek aan omzetting van artikel 12, 2de lid, tweede alinea btw-richtlijn in de Belgische btw-wetgeving de verkoop van een verbouwd gebouw steeds van btw is vrijgesteld, naar recht faalt.
Ook heeft het Europese Hof toegelicht wat moet worden verstaan onder een verbouwing waardoor een gebouw als nieuw kan worden beschouwd. Op zijn minst moet het betrokken gebouw veranderingen van betekenis hebben ondergaan, die zijn bedoeld om het gebruik ervan te wijzigen of om de omstandigheden waaronder het wordt betrokken, ingrijpend aan te passen (C-308/16 dd. 16.11.2017).
Hieruit volgt volgens het Hof van Cassatie dat ook een verbouwing die op de wezenlijke elementen van de structuur van het te renoveren gebouw steunt, aanleiding kan geven tot een voor btw nieuw gebouw. Het verwerpt dan ook het tweede argument van Promo 54 dat voor een nieuw gebouw de verbouwing niet mag steunen op de wezenlijke elementen van het oude gebouw.
Wat het bestaan van misbruik betreft, daarover oordeelt het Hof van Cassatie dat het hof van beroep in Luik voldoende geargumenteerd heeft hoe de opgezette transacties in strijd zijn met het door het Btw-wetboek nagestreefde doel, namelijk het doelbewust proberen vermijden van de btw-heffing van 21% op de verkoop van een nieuw gebouw.
Wat de vordering van de fiscus betreft met betrekking tot de berekening van de verschuldigde btw, verwerpt Cassatie de beslissing van het hof van beroep. De maatstaf van heffing voor goederenleveringen en diensten omvat alles wat de leverancier of dienstverrichter voor deze handelingen als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de afnemer of van een derde (artikel 73 btw-richtlijn). De btw zelf behoort uiteraard niet tot die maatstaf van heffing (artikel 78 btw-richtlijn).
Hieruit volgt dat als een verkoopovereenkomst is gesloten met afzonderlijke vermelding van het btw-tarief, wat in deze zaak het geval was door de prijzen exclusief btw en het btw-tarief te vermelden, dan wordt de maatstaf van heffing gevormd door de totale door de koper betaalde prijs, na aftrek van de btw berekend tegen het vermelde tarief. Dus moet in zo’n geval als de btw aan een te laag btw-tarief is berekend, de verschuldigde btw berekend worden over de totale betaalde prijs na aftrek van toegepaste (te lage) btw.
Dat houdt in dat in deze zaak van de ontvangen prijs de aangerekende 6% btw eerst moet worden afgetrokken en dat er 21% btw berekend moet worden over dat verschil. Cassatie verwijst dit deel van de zaak door naar het hof van beroep in Bergen, dat naar alle waarschijnlijkheid deze berekeningswijze zal bevestigen.
Cassatie, rolnrs. F.20.0139.F en F.21.0042.F, 13 november 2023
Fisconetplus
